Par Frédéric Benoist, avocat au barreau de Paris

-I- En quoi consiste la rupture conventionnelle ?

* La rupture conventionnelle est une procédure qui permet à l’employeur et au salarié de convenird’un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie (CA Rouen 27 avril 2010, ch. soc., N°09-4140, Cadart c/ Sté NUS ).

* Elle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.

Cette rupture conventionnelle du contrat de travail obéit à une procédure spécifique : entretien(s) entre les deux parties, homologation de la convention…

Elle est entourée d’un certain nombre de garanties pour le salarié et lui ouvre droit, dans les conditions de droit commun (activité préalable suffisante, recherche active d’emploi…), au bénéfice de l’allocation d’assurance chômage.

NB : La rupture conventionnelle n’est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :

– des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ;

– des plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) : Cour d’appel de Nancy, 26 février 2010, RG 09/00951.

NB : Dépourvue de motif autre que la commune volonté des parties de rompre le contrat, une rupture conventionnelle peut intervenir alors même que l’entreprise rencontre des difficultés économiques qui l’amènent à se séparer de certains de ses salariés (Instruction DGT 2010-02 du 23 mars 2010).

Pour autant, la rupture conventionnelle ne peut être utilisée comme un moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et donc de priver, de ce fait, les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC et aux PSE.

Ainsi, il convient que le salarié soit préalablement dûment informé de ces droits afin qu’il puisse, en toute connaissance de cause, opter pour une rupture conventionnelle en cas de suppression de poste et si les garanties attachées au licenciement économique ne se révèlent pas plus avantageuses pour lui.

-II- Les bénéficiaires du dispositif de rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle

– ne concerne que les salariés en CDI ;

– peut s’appliquer aux salariés « protégés », avec quelques spécificités.

-III- L’engagement de la procédure de rupture conventionnelle

L’employeur et le salarié conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens. Au cours de cet entretien (ou de ces entretiens), le salarié peut se faire assister :

– soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise : salarié protégé ou tout autre salarié ;

– soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

Le Conseil de prud’hommes de Bobigny, tout en restant taisant sur le délai minimum, sanctionne les délais de convocation trop courts au motif que « La convocation d’un salarié à un entretien préalable adressée le samedi pour le lundi suivant empêche l’intéressé de bénéficier de l’assistance d’un conseiller » (CPH Bobigny 6 avril 2010 N°08-4910, Sarl Duo Transaction).

Si le salarié choisit se faire assister, il doit en informer l’employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. L’employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

L’employeur qui souhaite se faire assister doit également en informer le salarié, avant la date fixée pour le ou les entretiens.

La liste des personnes susceptibles d’assister le salarié ou l’employeur est limitative ; aucune autre, par exemple un avocat, ne peut donc assister à ces entretiens.

NB : il est recommandé de formaliser la tenue de ces entretiens par un écrit.

-IV- Quel est le contenu de la convention de rupture conventionnelle ?

La convention négociée entre les parties définit les conditions de rupture :

* montant de « l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle », qui ne peut être inférieur au montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (l’arrêté du 26 novembre 2009 impose de retenir l’indemnité dont le montant est le plus favorable au salarié).

Précision jurisprudentielle : « Pour le calcul de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, l’ancienneté du salarié s’apprécie à la date envisagée de la rupture du contrat et les années incomplètes doivent être prises en compte » (CPH Bobigny 6 avril 2010 N°08-4910, Sarl Duo Transaction ).

* date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation de la convention par l’autorité administrative. Sous cette réserve, les parties sont libres de fixer, à leur convenance, la date de la fin du contrat de travail.

La jurisprudence a également précisé que l’employeur « est tenu de mentionner les droits au DIF dans le cadre de la rupture conventionnelle » ( CA Rouen 27 avril 2010 N°09-4792, Le Guen c/ AGISM Hôtel les gens de mer ).

Il est également souhaitable que l’employeur informe le salarié sur les modalités et la portée de sa prise en charge par le Pôle emploi.

L’accord est formalisé sur le formulaire règlementaire issu de l’arrêté du 18 juillet 2008, signé en deux exemplaires au moins

Sauf accord exprès des parties, le contrat de travail continue de s’exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et jusqu’à la date fixée pour sa rupture.

-V- Après avoir signé le procès-verbal de rupture conventionnelle, peut-on se rétracter ?

La loi :

* impose un délai minimum de quinze jours calendaires (les sept jours de la semaine sont comptabilisés) entre la signature de la convention et sa transmission à l’autorité administrative pour homologation ou pour autorisation.

C’est le délai de rétractation ; il commence à courir au lendemain de la signature de la convention de rupture. Si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

* et permet à chaque partie de revenir sur sa décision durant ce délai, par la voie d’une lettre adressée à l’autre partie tout moyen (LRAR préférable cependant pour des questions probatoires) et sans obligation de motiver sa décision.

-VI- L’homologation de la convention de rupture conventionnelle

La validité de la convention est subordonnée à son homologation par l’Administration.

Ainsi, à l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative compétente (DDTE pour les salariés de « droit commun », Inspection du travail pour les salariés «  »protégés ») avec un exemplaire de la convention de rupture.

Si les parties le souhaitent, ce formulaire peut être éventuellement complété par des feuillets annexes présentant soit une convention de rupture ad hoc, soit explicitant les points d’accord de volonté des parties dans le cadre de la rupture.

NB : S’agissant de la situation juridique du salarié pendant la procédure  (c’est-à-dire tant que la date de rupture du contrat de travail n’a pas été atteinte) les règles afférentes au contrat de travail continuent à s’appliquer.

L’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables (c’est-à-dire que sont exclus les dimanches et les jours fériés) à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail.

Ce délai d’instruction court à compter du lendemain de la réception de la demande par l’Administration.

A défaut de réponse au terme de ce délai, l’homologation est réputée acquise

* Homologation « tacite » ou « implicite » pour les salariés de droit commun

* Homologation expresse requise pour les salariés protégés : la rupture conventionnelle est soumise à l’autorisation (et non à homologation) de l’inspecteur du travail (et non de la DDTE). Dans la mesure où le délai d’instruction par l’inspection du travail peut être prolongé jusqu’à deux mois, la date convenue de rupture du contrat de travail doit être fixée en conséquence.

Le contrat est donc rompu à la date visée dans le procès-verbal de rupture. Le salarié perçoit alors, outre l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, son indemnité compensatrice de congés payés, ainsi que ses documents sociaux (certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle emploi).

NB : aucun « préavis » n’est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, ce terme étant réservé au licenciement et à la démission. Rien n’empêche cependant les parties de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui sera plus éloignée de la date minimale d’homologation.

Le salarié, dont le contrat de travail est rompu dans le cadre d’une rupture conventionnelle, bénéficie d’une prise ne charge par le Pôle emploi (confirmation par avenant UNEDIC signé en mai 2009).

Si l’homologation est refusée, l’une ou l’autre des parties (ou les deux) peut former un recours contre ce refus d’homologation.

-VII- Le recours juridictionnel

Qu’il s’agisse de contester une homologation ou un refus d’homologation, le Conseil de prud’hommes est seul compétent pour connaître des litiges concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation.

Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu (sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l’autorisation de rupture conventionnelle).

Le recours juridictionnel devant le Conseil de prud’hommes doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention.

-VIII- Premier bilan de la rupture conventionnelle dressé par la DARES en août 2010 :

350.000 ruptures conventionnelles depuis l’été 2008, dont 24.194 en juin 2010.

En moyenne, la rupture conventionnelle représente 8% des ruptures de contrats de travail (licenciements et démissions confondus).

La rupture conventionnelle est utilisée dans 3 cas sur 4 par les entreprises de moins de 50 salariés. Elle concernerait majoritairement les seniors.

-IX- Premières décisions jurisprudentielles sur la rupture conventionnelle

* Sur l’incidence d’un éventuel conflit antérieur à la rupture conventionnelle

CA Rouen 27 avril 2010, Ch. Soc., N°09-4140, Cadart c/ Sté NUS : « Une rupture conventionnelle n’a pas à être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse si, malgré l’existence d’un désaccord entre les parties sur le niveau de rémunération globale du salarié, il n’est pas pour autant avéré qu’une situation conflictuelle ait existé entre les parties avant que la rupture soit envisagée et que cette situation ait perduré jusqu’à l’entretien préalable à la rupture ».

NB : cet arrêt rendrait difficilement envisageable, s’il était confirmé, tout litige relatif au vice du consentement de l’une ou l’autre des parties.

Voir dans le sens contraire : CPH Bobigny, 6 avril 2010 N°08-4910, SARL Duo Transaction : «L’existence d’un différend entre les parties sur la rupture du contrat fait obstacle à la conclusion d’une convention de rupture »

* Sur la question de la compétence de la formation de référé du Conseil de prud’hommes

Pour : CPH Nanterre, 5 janvier 2010, N°09-648, référé, Ridaoui c/ Sté Capgemini Télécom Media Défense : « Dès lors qu’il y aurait un trouble manifestement illicite d’attendre un jugement au fond et qu’il y a urgence, le salarié ayant un projet personnel en cours, il y a lieu de prononcer en référé l’homologation de la convention de rupture qui est équilibrée et correspond à la volonté des parties ».

Contre : CPH Toulouse, 22 janvier 2010 N°R10-4, Sté CSSI c/ DDTEFP de la Haute-Garonne : « La rupture conventionnelle ne peut résulter d’une cause constitutive d’un motif économique, et ne doit pas constituer un détournement des règles relatives aux licenciements pour motif économique. L’autorité administrative qui, soupçonnant un tel détournement, refuse d’homologuer une rupture conventionnelle ne fait que se conformer aux dispositions légales, et sa décision ne peut être constitutive d’un trouble manifestement illicite » .

* Sur la sanction de la fraude

CPH Sables-d’Olonne, 25 mai 2010 N°09-00068, Galbourdin c/ Sarl Tessier : annulation de la rupture conventionnelle par le Conseil de prud’hommes qui a constaté qu’elle avait été conclue pour permettre à l’employeur d’éluder ses obligations légales envers un salarié reconnu inapte à la suite d’un accident du travail.

* Sur la sanction du fait que l’employeur ne mentionne pas le droit au DIF

CA Rouen 27 avril 2010 N°09-4792, Le Guen c/ AGISM Hôtel Les gens de mer : « L’employeur est tenu de mentionner les droits au DIF dans le cadre de la rupture conventionnelle. A défaut, l’employeur qui n’a pas mis en état le salarié de formuler une demande de formation au titre du DIF, avant la rupture du contrat, doit être condamné à verser au salarié des dommages et intérêts pour perte du bénéfice des heures de formation ».

NB : il s’agit d’un ajout de condition par rapport aux exigences du Code du travail ou de l’ANI.

* Sur les conséquences d’une procédure menée avec une particulière légèreté par l’employeur

CA Rouen, 27 avril 2010 N°09-4792, Le Guen c/ AGISM Hôtel Les gens de mer : une première convention de rupture n’avait pas été homologuée par l’administration pour insuffisance du montant de l’indemnité de rupture. Le salarié avait refusé de signer une deuxième convention en estimant que le montant de l’indemnité était toujours inférieur à celui normalement dû. Il avait alors saisi le Conseil de prud’hommes. A l’occasion de cette procédure, les parties avaient conclu une troisième convention que l’administration avait encore refusé d’homologuer en raison du non-respect, par l’employeur, du délai de réflexion. La quatrième convention conclue était enfin la bonne

Les juges ont considéré que l’employeur a fait preuve d’une légèreté et d’une lenteur blâmables, d’une part, en ne tenant compte ni des délais ni des minima réglementaires sur lesquels son attention avait pourtant été attirée, d’autre part, en laissant passer du temps entre chacune des conventions.

Ce comportement fautif a entraîné pour le salarié un préjudice moral et financier, lié notamment à l’incertitude dans laquelle il s’est trouvé et à l’impossibilité pendant plus d’un trimestre de se considérer comme libéré de son contrat et de pouvoir en rechercher un nouveau. En conséquence, l’employeur est condamné à verser au salarié 2.000 € de dommages-intérêts

* Sur les conséquences d’une rupture conventionnelle invalidée

CPH Bobigny, 6 avril 2010 N°08-4910, SARL Duo Transaction : « Une rupture conventionnelle entachée d’irrégularités doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse».

Même sens, avec des réserves : CA Rouen, 27 avril 2010, Ch. Soc., N°09-4140, Cadart c/ Sté NUS : « Une rupture conventionnelle n’a pas à être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse si, malgré l’existence d’un désaccord entre les parties sur le niveau de rémunération globale du salarié, il n’est pas pour autant avéré qu’une situation conflictuelle ait existé entre les parties avant que la rupture soit envisagée et que cette situation ait perduré jusqu’à l’entretien préalable à la rupture ».

TEXTES DE REFERENCE

– Articles L.1231-1, L.1233-3, L.1237-11 à L.1237-16, L.5421-1, L.5422-1, R.1237-3 et D.1232-5 du Code du travail ;

– Article 80 duodecies du Code général des impôts ;

– Article L.242-1 du Code de la Sécurité sociale ;

– Loi N°2008-596 du 25 juin 2008 (publiée au JO du 26 juin 2008) ;

– Décret N°2008-715 du 18 juillet 2008 (JO du 19 juillet) ;

– Arrêté du 18 juillet 2008 (JO du 19 juillet) ;

– Arrêté du 28 juillet 2008 portant modification de l’arrêté du 18 juillet 2008 fixant les modèles de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée (JO du 6 août) ;

– Circulaire DGT N°2009-04 du 17 mars 2009 relative à la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée ;

– Circulaire DGT N°2008-11 du 22 juillet 2008 « relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée » ;

– Circulaire DSS/DGPD/SD5B/2009/210 du 10 juillet 2009 (régime social de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle) ;

– Arrêté du 26 novembre 2009 (JO du 27 nov.) ;

– Instruction DGT N°2009-25 du 8 décembre 2009 « relative au régime indemnitaire de la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée » ;

– Instruction DGT N°2010-02 du 23 mars 2010 relative à l’incidence d’un contexte économique difficile sur la rupture conventionnelle d’un contrat de travail à durée indéterminée.